Quando uma sociedade pretende adquirir outra por fusão ou aquisição, inicia-se um processo de investigação e auditoria (due diligence) para identificar passivos que possam influenciar o negócio.

Este procedimento analisa contingências que possam vir a impactar a formação de preço, relacionadas à parte financeira, contábil, fiscal, societária, trabalhista, ambiental, bem como à propriedade intelectual e tecnológica, conferindo aos investidores garantia mínima na transação evitando que sejam surpreendidos com passivos ocultos.

Para minorar os riscos, os passivos identificados são provisionados numa conta-garantia – “escrow account”, com a devida inserção de uma cláusula contratual estipulando que uma parte do pagamento ficará retida por certo período, geralmente o período necessário para que ocorra a prescrição.

A retenção visa assegurar eventuais passivos que possam surgir depois de concretizado o negócio. Após o transcurso do prazo avençado no contrato, os valores depositados que não foram utilizados serão levantados pelo vendedor.

Pois bem, instada para se manifestar sobre a tributação dos valores depositados em conta-garantia, a Receita Federal decidiu na solução de consulta nº 58, de 27/08/2013, DISIT 4, que “somente haverá a incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital, decorrente da alienação de bens e direitos, no tocante a rendimentos depositados em “escrow account” (conta-garantia), quando ocorrer a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica destes para o alienante, após realizadas as condições a que estiver subordinado o negócio jurídico”.

Este é o melhor entendimento, pois impede que ocorra tributação indevida, no caso dos valores depositados acabarem sendo utilizados para fazer frente a eventuais passivos, sem que o vendedor tenha a possibilidade de reavê-los.