A publicação ontem da Lei nº 13.137 levará mais empresas a propor ações judiciais contra o adicional de 1% sobre a Cofins-Importação, devido por diversos segmentos. Assim como a questionar a proibição expressa do uso de créditos relativos ao percentual. Embora companhias da área têxtil, automotiva e de borracha já peçam na Justiça o direito ao uso dos créditos, só agora poderão argumentar que a vedação não era válida antes, porque não estava prevista em lei. Aliado a isso, a atual necessidade econômica de caixa das empresas é outro fator a encorajar as disputas judiciais.

Uma empresa que importa R$ 550 milhões anuais, por exemplo, paga R$ 5,5 milhões ao ano de Cofins-Importação. "Se o Judiciário declarar a cobrança inconstitucional, a empresa que paga a contribuição desde 2012, por exemplo, pode conseguir a restituição ou compensação de cerca de R$ 20 milhões a R$ 30 milhões, com a atualização pela Selic", afirma o tributarista Luis Augusto Gomes, do Demarest Advogados.

Para Gomes, se o contribuinte obter apenas o direito ao crédito também há correção pela Selic. "Isso porque não foi por vontade da empresa ou esquecimento que ela deixou de usar o benefício, mas por exigência de solução de consulta do Fisco e, agora, por lei."

O adicional foi instituído para alguns produtos pela Lei nº 12.546, de 2011, a lei da desoneração da folha de pagamentos. Depois, novas MPs incluíram ou excluíram bens. "Algumas empresas pensavam em não entrar com ação na Justiça contra o 1% porque compensavam essa perda com a desoneração da folha. Outras tentariam fazer lobby junto ao governo para tirar o produto da lista do 1%", diz a advogada Valdirene Franhani, do Braga & Moreno Consultores e Advogados. "Agora, como as importações estão mais caras e a folha voltando a ser onerada, as empresas estão mais encorajadas a ir à Justiça."

Duas indústrias metalúrgicas paulistas apenas esperavam a publicação da norma para questionar a exigência do adicional no Judiciário. "Vou impetrar mandados de segurança com pedido de liminar para não pagar o 1% ou, no mínimo, poder aproveitar o crédito equivalente nas operações futuras", afirma Valdirene, que representa ambas. "Num momento de crise, se o insumo fica mais caro e a empresa ainda assume o ônus por não poder compensar, esse 1% faz toda diferença."

O pedido de liminar é importante porque as empresas têm de pagar a Cofins-Importação no momento do desembaraço aduaneiro do bem ou não retira mercadoria. "E se, eventualmente, a liminar for cassada, o contribuinte pode pagar o devido sem multa, só com a Selic, em até 30 dias. Usa o valor como capital de giro e paga menos juros do que num empréstimo", diz Valdirene.

O advogado Luis Augusto Gomes afirma que já entrou com cerca de 25 ações judiciais contra a vedação do crédito para empresas dos ramos têxtil, automotivo e borracha, entre outros. Porém, os Tribunais Regionais Federais têm proferido decisões contrárias. "Recorremos para o STJ, mas agora vamos reforçar a argumentação com base na lei", afirma.

Nas decisões desfavoráveis, magistrados argumentam que o Judiciário não poderia ser legislador e conceder aos contribuintes o direito a um crédito não expresso na lei. "Com a proibição em lei, os juízes terão uma base legal para conceder o direito à restituição do que já foi pago", diz Gomes.

Os argumentos jurídicos são sempre os mesmos. "Ilegalidade e inconstitucionalidade da majoração porque o Brasil é signatário do tratado internacional GATT, que impede tratamento mais gravoso a importados. E a violação ao princípio constitucional da não cumulatividade", afirma o advogado.

Para Gomes, a lei torna mais palpável a discussão judicial. "Fizemos reuniões com clientes e concluímos que, não só pela questão da legalidade, mas pelo cenário econômico, porque as empresas precisam de caixa." Segundo ele, para quem está no lucro real, há impacto no caixa porque o imposto é pago bem antes da venda, e não é possível usar seu crédito.