O acordo firmado por 19 Estados e o Distrito Federal perante o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para permitir a cobrança de um adicional de ICMS no comércio eletrônico chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). Apesar de o mérito ainda não ter sido analisado, definindo se o acordo é constitucional, duas decisões monocráticas do ministro Cezar Peluso, presidente da Corte, negaram pedidos dos governos do Maranhão e de Goiás para suspender liminares que liberam duas empresas dessas regiões do pagamento do adicional.

O Confaz reúne os secretários da Fazenda de todos os Estados do país e do Distrito Federal. Periodicamente, eles se encontram para definir novas políticas tributárias. Em abril, no Rio de Janeiro, parte desses representantes firmou o chamado Protocolo 21. O acordo determina que, se uma roupa, por exemplo, sai de algum Estado do Sul ou Sudeste, exceto Espírito Santo, para algum dos Estados signatários do protocolo, as empresas que vendem a mercadoria pela internet devem recolher um adicional de 10% de ICMS para o Estado destinatário do produto. Se a mercadoria sai do Norte, Nordeste, Centro-Oeste ou Espírito Santo, essa alíquota cai para 5%. Mas a empresa não deixa de recolher o imposto cheio para o Estado de origem da roupa.

Nas decisões do Supremo, - que geram efeitos apenas para as empresas Ricardo Eletro, no Maranhão, e Ação Informática Brasil, em Goiás -, o ministro Cezar Peluso declara que os Estados não comprovaram que a ausência do adicional causará impacto aos cofres públicos. "É que o requerente se limitou a alegar que a execução da liminar impugnada acarretaria perda significativa de receita tributária, deixando o Estado de arrecadar ICMS sobre o comércio eletrônico, sem, contudo, provar de forma inequívoca e concreta a ocorrência de grave lesão", disse o ministro.

A Procuradoria-Geral do Estado do Maranhão já recorreu da decisão. Procurada pelo Valor, preferiu não se manifestar. O procurador-geral da Fazenda do Estado de Goiás, Ronald Bicca, por sua vez, informou que o Estado está levantando números efetivos do quanto deixaria de arrecadar para fazer novo pedido de suspensão da liminar. "Apesar da liminar valer só para uma empresa, queremos evitar o efeito multiplicador, que geraria dano às finanças públicas", afirma.

Para o advogado Andrei Cassiano, do escritório Andrade Maia Advogados, que representa a Ricardo Eletro no processo, a decisão de Peluso indica em qual direção o Supremo poderá se posicionar futuramente. "Além disso, em outros pedidos de suspensão de liminar, provavelmente será aplicada essa decisão", diz.

A empresa paulista Ação Informática Brasil vende para empresas de Goiás e para o governo goiano. Segundo o advogado Gilson Rasador, do Piazzeta, Boeira e Rasador Advocacia Empresarial, que representa a Ação Informática Brasil no processo, o impacto do adicional de ICMS é significativo porque a licitação em andamento não permite muito reajuste no preço das mercadorias. "Além disso, como a empresa só vende equipamentos de médio para grande porte, a diferença no imposto a pagar é alta", afirma.

O Supremo só tinha se manifestado sobre o assunto antes do acordo do Confaz. Individualmente, Estados que se sentiam prejudicados pelo comércio eletrônico, que gerava ICMS praticamente apenas para São Paulo e Rio, começaram a editar decretos estaduais cobrando o adicional. Inconformada, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entrou com ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra normas do Piauí, Ceará e Mato Grosso do Sul. "O protocolo nada mais faz do que reproduzir esses decretos", diz o presidente da OAB, Ophir Cavalcante. Para ele, o adicional gera bitributação às empresas que já pagam ICMS no Estado de origem das mercadorias vendidas pela internet, segundo o que determina a Constituição Federal. Além disso, ele lembra que para o acordo no Confaz ser constitucional teria que ser assinado por todos os Estados.

O mérito dos processos ajuizados pela Ordem ainda não foram julgados, mas uma cautelar já foi concedida pelo STF para suspender a aplicação da Lei nº 6.041, de 2010, do Piauí, inclusive em relação às operações realizadas no passado. O Estado de São Paulo pediu para participar dessa ação. Por meio de nota, a Fazenda paulista afirmou que "respeita o texto constitucional no que se refere à tributação de ICMS de produtos vendidos pela internet".
 

Propostas de Emenda à Constituição estabelecem partilha de imposto

Por Raquel Ulhôa | De Brasília

Sem perspectiva de uma reforma tributária ampla, Estados consumidores querem garantir, por meio de uma Emenda à Constituição, uma fatia do ICMS sobre as vendas pela internet, o chamado "e-commerce".

Eles alegam prejuízo com o crescimento do comércio eletrônico - em detrimento do convencional - porque a Constituição estabelece que na venda de produtos e serviços para consumidor final localizado em outro Estado não contribuinte do ICMS (caso da pessoa física que adquire produtos pela rede), o imposto fica no Estado de origem - onde estão as lojas. O resultado é a concentração da receita na região Sudeste. Na tentativa de estancar a perda de arrecadação de Estados consumidores, senadores apresentam propostas para repartir entre a unidade federada de origem e a do destino o ICMS sobre vendas eletrônicas.

"Todos querem que essa situação seja alterada, menos São Paulo e Rio de Janeiro", afirma o senador Delcídio Amaral (PT-MS), presidente da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado e autor da proposta mais recente nesse sentido. Ele afirma que o Mato Grosso do Sul, seu Estado, está perdendo em 2011, com o "e-commerce", cerca de R$ 70 milhões.

Segundo sua Proposta de Emenda à Constituição (PEC), que tem respaldo da área econômica do governo, quando a operação interestadual ocorrer de forma não presencial, caberá ao Estado do comprador "parte do imposto, a ser definida por resolução do Senado Federal, de iniciativa do presidente da República ou de um terço dos senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros".

Enquanto essa resolução não for aprovada, Delcídio sugere uma partilha provisória, pela qual o Estado do destinatário fica com 70% do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

"O comércio não presencial, mormente denominado comércio eletrônico, cresceu de forma expressiva nos últimos anos e mostra tendência de tornar-se, em futuro breve, a prática preponderante na comercialização de mais e mais produtos", diz Delcídio, na justificação de sua PEC.

Ele lembra que, em 1988, quando a Constituição foi promulgada, as compras feitas pelo consumidor final de um Estado para outro eram insignificantes. Por isso, a concentração do ICMS na origem não incomodava tanto. "Lá atrás, esse comércio era tímido. O fluxo era pequeno. Só que, à medida que melhoraram as condições para estender esse comércio pela internet, o troço disparou. E os Estados ficaram a pé", afirma o senador petista.

Em abril, 19 Estados e o Distrito Federal, reunidos no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), assinaram o Protocolo nº 21/11, pelo qual o Estado onde está o consumidor tem direito a parte do ICMS nas operações interestaduais em que a compra é feita por meio de internet, telemarketing ou showroom. Esse protocolo, no entanto, é considerado inconstitucional pelo governo, que, para resolver o problema, sugere alteração na Constituição, como Delcídio está propondo.

O governo não dispõe de dados concretos sobre as perdas, mas estima que o valor seja expressivo para o Nordeste, Norte e Centro-Oeste, cuja população é consumidora de produtos comercializados pela internet, por telemarketing ou showroom.

A Constituição estabelece repartição do ICMS entre o Estado de origem da mercadoria e o de destino apenas quando a operação ocorrer entre contribuintes do imposto. Ou seja, quando o produto for destinado à revenda. Se o destinatário for o consumidor final (caso da pessoa física que adquire produtos pela internet), o imposto devido na operação fica integralmente no Estado de origem.

Outro senador que apresentou PEC sobre o assunto é Luiz Henrique (PMDB-SC), ex-governador de Santa Catarina. Pela sua proposta, a alíquota interestadual também será aplicada quando a operação ocorrer por meio de comércio eletrônico. Ao Estado do destinatário caberá o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.

"Esse modelo de repartição de receitas entre Estado de origem (produtor) e Estado de destino (consumidor), que parecia adequado no cenário de 1988, foi drasticamente modificado pela adoção de novas práticas comerciais, como o chamado comércio eletrônico, por meio da rede internacional de computadores", diz Luiz Henrique, na justificação da PEC. "A difusão do e-commerce alterou significativamente o balanço comercial entre os Estados, com considerável perda para os Estados consumidores."

O pemedebista cita, entre as razões do crescimento "vertiginoso" do setor, o fato de a internet não ter fronteiras, ou seja, o consumidor - "mesmo na mais remota cidadezinha do interior do Brasil" - ter acesso a produtos e serviços a preços acessíveis. Cita, ainda, o fato de a compra poder ser feita a qualquer hora do dia ou da noite.

Delcídio se diz uma vítima do aumento das vendas pela internet. Sua família tem loja em shopping de Campo Grande e sofre concorrência da empresa dona da franquia a qual representa, que vende os mesmos produtos pela internet. "Disputamos o mesmo cliente. Muitas vezes ele vai à loja, experimenta, escolhe o modelo e o tamanho e compra pela internet, onde o produto fica mais barato, porque a empresa não tem despesa com aluguel, condomínio, Ecad, funcionários para atender etc. Então é um problema sério."