A Receita Federal atua contra as operações ilegais nas chamadas "incorporações indiretas" ou "às avessas", mecanismo de planejamento tributário utilizado por muitas empresas em que uma companhia lucrativa é incorporada por outra deficitária com o objetivo de abater prejuízos fiscais. O Fisco aumentou o controle incentivado por decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao analisar um caso específico, identificou a fraude na prática. Mas o mecanismo tem fundamento legal e torna-se cada vez mais comum no mercado.

O Tribunal comandado pelo ministro Cesar Asfor Rocha julgou caso da indústria de alimentos Josapar, multada pela Receita por estar envolvida numa incorporação "às avessas". O próprio STJ reconheceu que não existe lei que proíba o mecanismo, mas entenderam, no caso, que houve simulação. "A decisão do STJ não entrou no mérito da operação. O Fisco que deu uma interpretação mais ostensiva", afirma o advogado Diego Bomfim, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice. Segundo ele, o planejamento tributário deve ser avaliado caso a caso para que se conclua se houve elisão ou evasão fiscal.

"O STJ não pode discutir se determinado fato ocorreu ou não, pois isso implicaria no reexame de provas, que o Tribunal não pode fazer. Mas ele pode fazer uma requalificação valorativa da prova", complementa o advogado.

A Receita concorda que as operações de incorporação não são ilegais, mas, se forem feitas apenas para pagar menos tributo, o Fisco vai agir e fazer as devidas autuações. A Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça, no primeiro semestre de 2010, recebeu, no total, notificação de 332 operações de fusões e aquisições entre empresas com atuação no Brasil, crescimento de 50% em relação ao mesmo período do ano passado.

O advogado João Paulo de Souza Carvalho, do Assis Advocacia, afirma que o procedimento é legal. "Muitos o utilizam como forma de burlar o Fisco e, após a decisão específica do STJ, divulgou-se que a incorporação invertida era ilícita. Mas foi analisado um caso em que uma das empresas era inerte, não tinha funcionamento ou faturamento", lembra. De acordo com o advogado, o assunto é complexo e deve ter cada caso analisado de forma individualizada. É dessa forma que os casos que chegam ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) são apreciados, destaca o advogado, consultor da área societária e de contratos.

Carvalho afirma que a operação tem que ser real e efetiva. "Não podem ser empresas de fachada. As companhias têm que existir e estar em atividade", diz.

João Paulo Carvalho afirma que as incorporações indiretas mantiveram o mesmo ritmo mesmo após a decisão do STJ. "Mas foi um sinal para os profissionais, que devem manter o caminho da licitude", afirma. "Os advogados devem procurar orientar para a procura de meios lícitos e de planejamento adequado para as empresas reduzirem a carga elevada de tributos. O Fisco vai tentar coibir as práticas. São interesses conflitantes", ressalta.

Procurada, a Receita Federal, por meio de sua assessoria de imprensa, disse que não divulgou que faria pente-fino nas operações e que, portanto, não tem resultado de apurações sobre as incorporações para divulgar.

O STJ, ao analisar caso específico de incorporação "invertida" de empresa, identificou fraude, mas a prática tem fundamento legal e continua cada vez mais comum, afirma advogado.