Ao analisar, pela primeira vez, um caso de incorporação invertida - em que uma empresa com prejuízo fiscal incorpora companhia lucrativa -, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou a operação ilegal. Apesar de não haver lei que vede expressamente esse tipo de operação, os ministros entenderam que no caso julgado - envolvendo a indústria de alimentos Josapar - ficou caracterizada "simulação", ou seja, o objetivo do negócio seria recolher menos impostos. Com a decisão, a Corte manteve o julgamento do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, assim como a cobrança de uma autuação de aproximadamente R$ 2 milhões aplicada pelo Fisco à companhia.

As empresas passaram a utilizar a incorporação invertida porque o Decreto-Lei nº 2.341, de 1987, proíbe o uso de prejuízo fiscal para o abatimento do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) nas operações tradicionais. A ação julgada pelo STJ envolve uma operação realizada no anos 90. A deficitária Supremo Industrial e Comercial incorporou a Suprarroz, empresa financeiramente sólida. O negócio gerado foi adquirido pela Josapar.

Por nota, a indústria de alimentos Josapar afirma que "a Supremo compensou seus prejuízos fiscais acumulados com os lucros que a empresa passou a ter a partir da incorporação, prática fiscal até então considerada perfeitamente lícita". Mas defende que o procedimento observou estritamente a legislação societária, "tanto assim que os respectivos atos foram devidamente arquivados na Junta Comercial do Rio Grande do Sul, sem nenhuma objeção".

A empresa chegou a apresentar recurso também perante o Supremo Tribunal Federal (STF), mas desistiu da briga para incluir a dívida no programa de parcelamento de débitos fiscais conhecido como Refis da Crise. De acordo com Marcelo Furlan, diretor administrativo e financeiro da empresa, na data da autuação a dívida era de R$ 1,5 milhão de Imposto de Renda e R$ 500 mil de CSLL. "Abrimos mão da discussão para aproveitar as vantagens do Refis e conseguimos 100% de desconto na multa e 55% nos juros", contabiliza. No dia 1º de março terminou o prazo para as empresas desistirem de ações judiciais para incluir o débito fiscal no Refis.

A decisão do STJ em manter o entendimento da 2ª Turma do TRF deixa claro que, nesse caso, segundo a Corte, o que vale são os fatos. O ministro relator Herman Benjamin declarou em seu voto que "para chegar à conclusão de que houve simulação, o TRF apreciou cuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz" e concluiu que a operação é simulada. Para o ministro, rever esse entendimento exigiria a análise de fatos já apreciados pelo TRF, o que seria inviável.

A prática da incorporação invertida é muito comum no Brasil. E aumentou em razão da recente crise econômica internacional. Tanto que foram amplamente divulgadas operações realizadas por grandes grupos econômicos. Um exemplo é a operação adotado pela Gerdau e a siderúrgica Canadense Co-Steel que combinaram suas operações na América do Norte. Na transação, a Co-Steel adquiriu todas as ações emitidas e em circulação do Grupo Gerdau na América do Norte, em troca de ações da Co-Steel, representando 74% das ações da entidade combinada. O nome da Co-Steel foi alterado para Gerdau AmeriSteel Corporation como parte da transação. "Mesmo hoje em dia tem muita empresa inativa com prejuízo fiscal que vem recebendo a proposta de incorporação invertida", afirma o advogado Roberto Goldstajn, do escritório Hand, Goldstajn e Advogados Associados. "Mas, com a análise do STJ, quem aceitar esse tipo de proposta deverá enfrentar grandes problemas." Para Godstajn, o planejamento tributário só é lícito quando tem o objetivo de postergar ou evitar a ocorrência do fato que leva à tributação.

Mas, mesmo com a análise do STJ sobre a incorporação invertida da Josapar, a prática ainda é defendida por especialistas. Para o advogado Osmar Marsilli Junior, do escritório Braga&Marafon Consultores e Advogados, ainda que o objetivo da operação seja a economia tributária, basta haver comprovadamente um fundamento econômico válido para a operação ser legal. "Por exemplo, ficar claro que a incorporação extingue a incorporada", diz.

O que levou a Josapar a brigar no Judiciário foi o fato de haver decisões díspares sobre o tema no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Um dos casos foi o do grupo atacadista Martins. Em 1996, a transportadora Marbo, com prejuízos, incorporou a Martins, com lucros. Mas, no caso, o Fisco questionou a operação principalmente porque a empresa que surgiu dela manteve a identificação e os atributos da Martins e usou os prejuízos fiscais da Marbo. O conselho decidiu derrubar a autuação fiscal por entender que a operação teria sido feita como forma de buscar melhor eficiência para o grupo.

O caso foi lembrado pelo procurador da Fazenda Paulo Riscado, que afirma ter sido este o primeiro caso do tema a chegar na Corte. "Na decisão, o STJ deixa claro que, ainda que não exista norma proibitiva, essa é uma questão de fato. Assim, o que vale são as provas apresentadas no TRF", afirma. Para Riscado, a decisão aponta que casos de planejamento tributário são casos de análise de prova.