Um dos assuntos da maior importância, principalmente em razão de sua alta representatividade na planilha de custos das operadoras de planos privados de assistência à saúde, é a não-contributividade de tais empresas para o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Ocorre que, em muitas vezes, esta contribuição não é devida, haja vista que nem todas as operadoras se configuram como prestadoras de serviço.

O impacto do imposto na receita das operadoras é enorme. O aludido tributo municipal tem como base de cálculo a receita bruta mensal das operadoras, com a alíquota de piso mínimo constitucional (Emenda Constitucional 37) de 2% e máxima de 5%, com pagamento todo mês de apuração. Só esta referência já seria suficiente para atestar o grau do impacto na atividade das operadoras, cuja lucratividade, principalmente na área de planos médicos, está muito longe desses montantes, conforme dados fornecidos pela própria agência reguladora.

A solução poderia já ter ocorrido. Há algum tempo, pendia de votação no plenário da Câmara dos Deputados um Projeto de Lei Complementar de 183/2004, que continha diversas emendas sobre ISS, dentre elas uma que permitia a dedução da base de cálculo do ISS devido pelas operadoras das despesas por elas efetivamente realizadas com a cobertura dos custos assistenciais relativos aos atendimentos dos agravos de saúde dos beneficiários. Entretanto, no apagar das luzes do ano legislativo de 2008, foram todas rejeitadas, tendo o Projeto de Lei original — que nada dizia a respeito ao setor de planos de saúde —, enviado à sanção presidencial. No início do ano, o projeto acabou sendo vetado na íntegra.

Como se sabe, o veto do presidente da República é submetido ao Congresso Nacional, que poderá rejeitá-lo, desde que o faça por larga margem de votos. Além disso, a referida apreciação entra numa enorme fila de projetos de lei nessas condições, com imprevisível data de sua deliberação pelo Poder Legislativo Federal.

Em função deste quadro, volta-se à oportuna discussão da não-contributividade das operadoras de planos de saúde para o ISS. A jurisprudência de nossos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é pacífica em reconhecer que uma operadora de planos de saúde que não possua, no âmbito de sua pessoa jurídica de direito privado, serviços próprios de atendimento assistencial aos seus beneficiários, não é contribuinte do imposto municipal. Isto porque não se trata de uma prestadora de serviços, mas sim de uma garantidora da futura obrigação de pagar despesas ocorrentes no tratamento da saúde dos usuários, nos limites da lei e dos respectivos contratos.

Esse tipo de operadora de planos de saúde é conhecido como “seguradora atípica”, conforme, aliás, é definido no artigo 1º da Lei 9.656/98, com a redação da vigente Medida Provisória 2.177-44, que a considera como garantidora da cobertura de custos assistenciais dos contratantes de tais planos.

Dessa forma, inexiste a condição de contributividade para o ISS da operadora que, dentro de sua própria pessoa jurídica, não preste diretamente quaisquer dos serviços da assistência à saúde. Ou seja, aquelas que se limitam a garantir a cobertura financeira das despesas realizadas no atendimento da população assistida, somente por meio de serviços prestados pela sua rede contratada, credenciada ou referenciada, ou reembolso, não se constituem em prestadores de serviço e não deveriam arcar com este tributo.

Da mesma maneira, se a operadora executa diretamente quaisquer desses serviços assistenciais por meio de rede própria, por exemplo, ocorre o seu enquadramento como sujeito passivo da obrigação tributária do ISS, conforme estabelece a Lei Complementar 116/2003, em seus itens 4.22 e 4.23.

Observe-se, por fim, que essa não-contributividade deve ser respaldada numa estrutura jurídico-organizacional que comprove não ser a operadora prestadora desses serviços assistenciais de saúde. É importante ressaltar que tais serviços de provisão de saúde podem ser prestados por outra empresa do mesmo grupo econômico, que seja contratada, conveniada, credenciada ou referenciada pela referida operadora de planos de saúde.